시효취득 분묘기지권도 지료를 내야 한다 (대법원 2017다228007)

한 줄 결론

분묘기지권이 있어 이장을 요구할 수는 없어도, 토지 소유자는 청구한 날부터 지료를 받을 수 있다.

사실관계

토지 소유자가 자기 땅에 있는 남의 분묘에 대해 지료를 청구했다. 분묘 쪽은 장사법 시행(2001. 1. 13.) 전에 설치해 20년 넘게 평온·공연하게 점유했으므로 시효로 분묘기지권을 취득했고, 관습상 무상이라고 맞섰다.

쟁점

시효취득한 분묘기지권자에게 지료 지급 의무가 있는가. 있다면 언제부터인가.

법원의 판단

판시사항

1. 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

판결요지

[다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.

해설

다수의견은 분묘기지권이 토지 소유권을 사실상 영구히 제한하는 지상권 유사의 권리이므로 형평상 토지 사용의 대가를 지급해야 하고, 그 시점은 토지 소유자가 청구한 날부터라고 보았다. 별개의견은 분묘 설치 때부터, 반대의견은 지료 의무가 없다고 보았다. 무상으로 보았던 종전 판례(92다13936, 94다37912)는 변경됐다.

경매 실무에 주는 의미

• 분묘가 있는 임야·전답을 낙찰받으면 분묘기지권이 성립해도 낙찰 후 지료를 청구할 수 있다. 지료는 협의가 안 되면 법원이 정한다.
• 지료가 2년분 이상 밀리면 민법 제287조를 유추해 분묘기지권 소멸을 청구할 수 있다는 후속 판례가 있어, 지료 청구는 분묘 문제를 푸는 실질적 지렛대가 된다.
• 이 판례는 2001. 1. 13. 이전 설치 분묘의 시효취득형에 관한 것이다. 그 이후 설치된 분묘는 장사법상 시효취득 자체가 인정되지 않는다.
• 입찰 전 현장에서 분묘 유무·설치 시기(비석 연도 등)를 확인하고, 지료 수입과 소멸청구 가능성을 가치에 반영한다.

관련 조문·가이드

민법 제279조·제287조·제366조, 장사 등에 관한 법률 제27조 · 분묘기지권이란 · 임야 경매

판례는 사안별 사실관계에 따라 결론이 달라집니다. 본 해설은 참고용이며 법률 자문이 아닙니다. 원문 확인일 2026-09-01.