공동저당 뒤 헐고 새로 지은 건물에는 법정지상권이 없다 (대법원 98다43601)

한 줄 결론

토지·건물 공동저당 뒤 새로 지은 건물은 토지 경매에서 법정지상권을 얻지 못한다. 토지만 낙찰받은 사람이 건물 철거를 구할 수 있다는 뜻이다.

사실관계

같은 사람이 소유한 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 뒤 그 건물이 철거되고 새 건물이 지어졌다. 토지 저당권이 실행되어 토지와 신축 건물의 소유자가 달라지자, 토지 소유자가 건물 철거를 구했다.

쟁점

공동저당권 설정 뒤 철거·신축된 건물을 위하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는가.

법원의 판단

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바

다수의견의 근거는 공동저당권자의 기대다. 토지에만 저당권을 설정한 경우와 달리 공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 잡은 것이므로, 원래 건물이 그대로 있으면 법정지상권이 성립해도 그 가치를 건물 쪽 저당권에서 되찾을 수 있다. 그런데 신축 건물에 같은 순위의 저당권이 없는데도 법정지상권을 인정하면 공동저당권자가 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입는다는 것이다. 반대의견은 법정지상권이 저당권자의 의사와 무관한 객관적 요건으로 성립하는 법정물권이므로 저당권자의 기대에 따라 성립 여부를 달리해서는 안 된다고 했다.

경매 실무에 주는 의미

• 토지만 매각되는 물건에서 지상 건물의 건축 시기를 반드시 확인해야 한다. 건물이 토지의 저당권 설정 뒤에 신축된 것이고, 그 전 건물과 함께 공동저당이 잡혀 있었다면 이 판결의 사안에 해당할 수 있다.
• 이 경우 토지 낙찰자는 건물 철거를 구할 수 있는 지위에 서지만, 실제 철거까지는 소송과 집행이 필요하다. 반대로 건물만 매각되는 물건이면 법정지상권 없이 철거 위험을 안는 것이다.
• 구 건물과 신축 건물의 동일성, 공동저당의 존재, 신축 건물에 같은 순위 저당권이 설정되었는지가 판단 요소다. 폐쇄등기부와 건축물대장으로 건물의 변천을 추적해야 한다.
• 토지에만 저당권이 있고 그 뒤 건물이 신축된 사안은 별도의 법리(저당권 설정 당시 건물 존재 요건)로 다뤄진다.

관련 조문·가이드

민법 제366조 · 법정지상권이란 · 토지만 매각 · 건물만 매각(법정지상권 위험) · 관습법상 법정지상권의 동일 소유 판단 시점은 압류·가압류 때다 (대법원 2010다52140)

판례는 사안별 사실관계에 따라 결론이 달라집니다. 본 해설은 참고용이며 법률 자문이 아닙니다. 원문 확인일 2026-09-06.